Los pasados 12 de abril y 13 de mayo del año en curso se publicaron en la Gaceta del Seminario Judicial de la Federación tres precedentes de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El del 12 de abril, la tesis 1a./J. 22/2022 (11a.), es la jurisprudencia que atiende al complejo estudio del derecho a la imagen frente al artículo 216 Bis de la Ley Federal del Derecho de Autor, cuyo golpe de voz es DERECHO A LA IMAGEN. EL ARTÍCULO 216 BIS DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR ES APLICABLE PARA SU PROTECCIÓN CUANDO AQUÉLLA SE UTILIZA SIN CONSENTIMIENTO DEL TITULAR. Por otro lado, las tesis aisladas de mayo 1a. VIII/2022 (11a.) y 1a. VII/2022 (11a.) pretenden estudiar la indemnización a partir del elemento esencial del nexo causal y cómo es que resulta preponderante el conocimiento del precio de venta del producto o servicio prestado.

De esta manera, los precedentes DERECHOS DE AUTOR. LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS DE AL MENOS EL 40% (CUARENTA POR CIENTO) DEL PRECIO DE VENTA DEL PRODUCTO O SERVICIO PRESTADO, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 216 BIS DE LA LEY FEDERAL DE LA MATERIA, NO ES CONTRARIA AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DERECHOS DE AUTOR. LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS DE AL MENOS EL 40% (CUARENTA POR CIENTO) DEL PRECIO DE VENTA DEL PRODUCTO O SERVICIO PRESTADO, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 216 BIS DE LA LEY FEDERAL DE LA MATERIA, SE DEBE CUANTIFICAR A PARTIR DE TODOS LOS INGRESOS RELACIONADOS CON LA VIOLACIÓN AL DERECHO DE AUTOR, alimentaron nuestra undécima época de tibios razonamientos que parecerían no dejar claros los parámetros taxativos de aplicación del famoso artículo 216 bis de la Ley Federal del Derecho de Autor.

El punto de partida legal

El 23 de julio de 2003 se publicó el Decreto, por el que se reformaron diversas disposiciones de la Ley Federal del Derecho de Autor, entre ellas al artículo 216 bis tal como lo conocemos, mismo que de tenor literal indica:

“Artículo 216 bis.- La reparación del daño material y/o moral así como la indemnización por daños y perjuicios por violación a los derechos que confiere esta Ley en ningún caso será inferior al cuarenta por ciento del precio de venta al público del producto original o de la prestación original de cualquier tipo de servicios que impliquen violación a alguno o algunos de los derechos tutelados por esta Ley.

El juez con audiencia de peritos fijará el importe de la reparación del daño o de la indemnización por daños y perjuicios en aquellos casos en que no sea posible su determinación conforme al párrafo anterior.

Para los efectos de este Artículo se entiende por daño moral el que ocasione la violación a cualquiera de los derechos contemplados en las Fracciones I, II, III, IV y VI del Artículo 21 de esta Ley.”

Si somos respetuosos de la lectura de este artículo, parece que genera distintas vertientes de aplicación desde el fondo y hasta los aspectos procesales a considerarse, en el cálculo de cualquier indemnización ante juez. Como diría mi estimado Maestro, el Doctor Gerardo Dehesa Dávila, resulta importante hacer una debida lectura, lógica, semántica, respetando cada signo de puntuación para comprender el espíritu de la ley y no errar en su aplicación. Inicialmente, a pesar del horrendo uso del “y/o” al inicio de nuestro artículo de estudio y que dará origen a gran parte de las entrevistas que nuestro lector podrá encontrar en esta edición especial, se atiende que existen tres esferas jurídicas de reparación (indemnización): (i) la material, (ii) la moral y (iii) la derivada de daños y perjuicios; por supuesto, podrían existir hipótesis en las que se afecten a las dos primeras y tener como resultado violaciones de tipo i y ii. Por otro lado, es importante referir que dicha solución jurídica debe atender a reparar o indemnizar derechos protegidos por la propia ley. Ahora bien, sí y sólo sí (sii) se conoce el precio de venta al público del producto original o de la prestación original de cualquier tipo de servicios que violen derechos tutelados por la propia Ley Federal del Derecho de Autor, la respuesta parece clara, pues existe la posibilidad de aplicar un parámetro objetivo, medible y directo: el factor de reparación no inferior al 40 % de dicho valor comercial. Pero, ¿cómo aplicar este factor? Al parecer de los estudiosos del derecho que han formado parte de nuestro grupo de expertos en propiedad intelectual en la presente edición, no debemos dejar de atender la obligatoria necesidad procesal de contar con un nexo causal, que bajo una muy profana explicación nos permitiría entender el vínculo jurídico, inmediato y directo entre el producto original o la prestación original del servicio respecto de la obra/derecho que se pudiere haber visto violentado, en estrictos términos de los alcances que ofrece nuestra ley.

¿Pero si no existe ese nexo causal y el valor comercial que indica el primer párrafo? Es aquí cuando el legislador ofrece al juez una opción procesal viable, al permitir invocar a peritos que le auxilien a determinar el valor de la reparación o indemnización, según aplique. Si hablamos de violaciones a los elementos señalados en los numerales (i) y (ii) es procedente aplicar la reparación de dicho daño bajo el parámetro del primer párrafo (P.p), pero si no contamos con el elemento sustancial de la fórmula de dicho párrafo (nexo causal y valor comercial), quedará en el juez invocar a peritos conforme lo dispone el segundo párrafo (S.p.). En ese tenor, si estamos en presencia de una indemnización por daños y perjuicios, aunque de fondo el derecho reparado es diverso, el camino procesal debería atender a la misma regla: Sii Nexo causal + Valor Comercial = P.p y a contrario sensu – (sin) Nexo causal – (sin) valor comercial = S.p.

Parecería que este artículo y su aplicación atienden a un fácil resultado de proceso aritmético-jurídico para permitirle su función esencial ante la psique del juzgador. Pero, ¿qué ocurre cuando hablamos de derechos a la imagen?

El Derecho a la imagen ante el artículo 216 bis de la LFDA

La undécima época se ha caracterizado por abordar elementos tan novedosos como necesarios en el Poder Judicial de la Federación, desde temas relacionados con las permisiones en la siembra, cosecha y cultivo de cannabis, precedentes históricos e incluyentes en materia de preferencias sexuales y la posibilidad de formar familias “poligámicas”, hasta el estudio del derecho a la propia imagen, que se alcanza a asomar de manera quisquillosa desde el artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor.

La Maestra Mariza de la Mora, analizó el artículo 216 Bis de la LFDA, desde una visión autoral, pero con límites legales

El amparo directo en revisión 4083/2020 Coronado Fritz Ingrid y otro, del 11 de agosto de 2020, provocó el estudio de nuestros Ministros en relación con las normas aplicables –sobre todo en la Ciudad de México– en materia de reparación del derecho a la imagen o derecho a la propia imagen. Aunque el de la voz considera que no es prudente confundir ese derecho a la imagen con el derecho a la propia imagen, dejaré ese debate para otra ocasión. El aspecto medular radica en si la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen es de aplicación especial y aislada al contenido del artículo 216 bis de la multicitada Ley, o bien, si del artículo 87 referido es dable interpretar que nuestro legislador decidió ofrecer un doble camino de protección a un derecho tan bello, amplio y sui géneris como lo es la imagen de un ser humano. A saber, dicho precepto ordena lo siguiente:

“Artículo 87.- El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado, con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes. La autorización de usar o publicar el retrato podrá revocarse por quien la otorgó quien, en su caso, responderá por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar dicha revocación.

Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados.

No será necesario el consentimiento a que se refiere este artículo cuando se trate del retrato de una persona que forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea tomada en un lugar público y con fines informativos o periodísticos.

Los derechos establecidos para las personas retratadas durarán 50 años después de su muerte.”

El Maestro Roberto Arochi participó en la edición especial de Foro Jurídico y IUS Semper, para hablar sobre la naturaleza del artículo 216 Bis

Más adelante lo podrán leer ante las ideas y crítica de verdaderos expertos como lo son los Maestros Mariza de la Mora, Roberto Arochi y Lorenzo Hurrle, quienes no solo nos apoyaron a entender la correcta aplicación de este precepto, sino, además, revelaron algunas sombras del pasado de la Ley Federal del Derecho de Autor que al parecer no desean cambiar y migrar hacia el siglo XXI. Tal es el caso del artículo 87, pues su objeto de protección radica en la naturaleza de los “retratos”, más no la “propia imagen” per se; sin embargo, bajo una posible interpretación parecería –por criterio de la mayoría– que si hablamos de la imagen de un ser humano, susceptible de protección ante la Ley, es dable considerar que podemos buscar su reparación a la luz del artículo 216 bis que hemos descrito con anterioridad. Sin embargo, es importante decirlo, pues incluso la propia jurisprudencia atiende a que dicha reparación podrá ocurrir así, si es que hablamos de representaciones o manifestaciones gráficas de esa imagen y los usos o finalidades que se pretende dar a estas; no en un sentido amplio que se desprende de la Ley de Responsabilidad Civil, que a mi profano parecer busca un ámbito de protección más amplio a favor de la personalidad fundamental y la dignidad humana.